Ayrı Dava Karar Bağlanmış Olup Kesinleşmemişse

Ayrı Dava Karar Bağlanmış Olup Kesinleşmemişse

Ayrı Dava Karar Bağlanmış Olup Kesinleşmemişse

Peki görülmekte olan boşanma davası sonuçlandı ancak karar henüz kesinleşmemişse ne olacaktır? Karar kesinleşmediğine göre davalı eş ayrı yaşamakta haklı sayılır. Örnek vermek gerekirse;
Davacının Yığılca Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/124 esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine açtığı boşanma davası 13.3.2003 tarihinde ret edilmiş, ancak bu karar henüz kesinleşmemiştir. Hakkında boşanma davası açılmakla davalı kadın ayrı yaşama hakkına sahiptir. Kocanın açtığı ve ret ile sonuçlanan 2002/124 esas sayılı dava kesinleşmediğine göre, Türk Medeni Kanunun 164. maddesi uyarınca davacının ayrı yaşama hakkı devam eden davalıya ihtar göndermesi sonuç doğurmaz. Bu yönler nazara alınarak davanın reddi gerekirken boşanma kararı verilmesi doğru olmamıştır. Y2HD. 10.02.2005. 16853-1781
“…İhtarın hukuki sonuç doğurabilmesi için, ihtar isteğinden önceki günü gününe dört ay içinde kadının, haklı bir sebep olmaksızın birlik dışında yaşadığının gerçekleşmesi gerekir. (TMK. 164) Aleyhine boşanma davası açılan eş ayrı yaşamak hakkını kazanır. Davacının, eşi aleyhine evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebine dayanarak boşanma davasının reddedildiği, kararın 15.4.2006 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. Bu davada dayanılan ihtar ise, 1.3.2006 tarihinde istenmiştir. İhtar istek tarihinden önceki dört aylık sürede, devam eden boşanma davasının varlığı nedeniyle kadının birlik dışında yaşaması haklı sebebe dayanmaktadır. Bu bakımdan ihtar sonuç doğurmaz. Davanın reddi gerekirken boşanmaya karar verilmesi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir..” Y2HD, 08.03.2007, 1***9-3**8.
“… Toplanan delillerden; İhtardan önce kadının (davalının) açtığı şuyu ‘un giderilmesi davası ile kocanın açtığı tapu iptal davalarının bulunduğu ve bu İki davanın halende derdest olduğu anlaşılmaktadır. Taraflar arasında bu davalar derdest iken kocanın eşine ihtar gönderip eve davet etmesi samimi kabul edilemez. Davanın reddi gerekirken yazılı şekilde boşanma kararı verilmesi usul yasaya aykırıdır. Bu nedenle Kararın bozulması gerekmiştir.” Y2HD, 21.03.2002,3**6-4**2
“Koca tarafından Türk Medeni Kanununun 166/1. maddesine dayalı 7.2.2002 tarihinde açılan dava retle sonuçlanmış, dairemizin 16.07.2003 tarihli kararı ile onaylanmış ancak onama kararı taraflara tebliğe çıkartılmamıştır. Ret kararı bu haliyle kesinleşmemiştir. Bu karar kesinleşmediğine göre davalı eş de ayrı yaşamakta haklıdır. Kocanın bu süre içerisinde eşine ihtar göndermesi ve terk hukuki nedenine dayalı boşanma davası açması dürüstlük kuralına aykırı olup, davanın reddi gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.”
Yargıtay günümüzde tebliğ çıkartma işlemini modern bir teknoloji ile takip etmekte bu nedenle yukarıdaki gibi tebliğe çıkartılmama nedeni ile başka bir davaya konu teşkil edilmesi zor gözükmektedir.
“…Dava terk hukuki sebebine dayalı olarak açılmıştır.Koca tarafından 30.12.2003’te ihtar kaleme alınmış bu ihtar 17.1.2004 “te davalıya tebliği edilmiştir. Toplanan delillerden üç gün önce evlilik birliğinin temelinden sarsıldığını ileri sürerek (MK.m. 166/1) boşanma davası açtığı ve bu davadan 25.9.2003’te feragat ettiği, davanın da feragat sebebiyle reddedildiği anlaşılmaktadır. Bu dava derdest olduğu sürece davet edilen eş eşinden ayrı yaşama hakkına sebeptir. (MK.m, 197) İhtar istek tarihinden dört ay öncesine ait dönemde kocanın geçimsizliğe dayalı davası bulunduğuna göre Medeni Kanunun 164. maddesinin aradığı şartlar gerçekleşmemiştir. Davanın reddi gerekirken boşanmaya karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.”Y2HD, 13.10.2004, 1**9-1**2
Boşanmak isteyen kocanın yola çıktığı boşanma avukatının yaptığı hata burada da çok net görünmektedir. Yorumsuz yayınlamayı tercih ediyoruz.
Yargıtay bir kararında ihtar döneminde eşler arasında devam eden tedbir nafakası davası ile kişisel ilişki kurulması davasının varlığına rağmen ihtar isteminde bulunmayı samimi bulmuştur.
“…Yapılan soruşturmaya, toplanan delillere, kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere, özellikle ihtarın, Türk Medeni Kanununun 164. maddesi ile 27.3.1957 gün ve 10/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına uygun bulunmasına; Davanın süresinde açılmış olmasına; Davalının kanunen korunmaya değer bir sebep olmadığı halde ortak konutta aile birliğine dönmediğinin anlaşılmış bulunmasına göre temyiz itirazları yerinde olmadığı gibi, diğer yönlere ilişkin temyiz istemleri de varit değildir. Bu itibarla bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına, aşağıda yazılı İlam harcının temyiz edene yüklenmesine, peşin alınan harcın mahsubuna, iş bu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.’”

Aşağıda Yargıtay da görülen bir davada burada anlattığımız konuya ilişkin bizim görebildiğimiz bir tek örnek vardır. Üyelerden birinin karşı oyuna rağmen devam eden dava olmasına rağmen davacının ihtarı samimi bulunmuş ve terk sebebi ile boşanma davasına karar verilerek onay verilmiştir.
Karşı oy kullanan yargıtay üyesinin ismi ve yazısı aşağıda bulunmaktadır. Y2HD. 19.11.2007, 2**7-1***4 sayılı kararda yer alan karşı oy yazısı.
“…Davacı koca tarafından terk sebebiyle boşanma davası (TMK m. 164) açıldığı ve yerel mahkeme tarafından tarafların boşanmalarına karar verildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.
Çekişme nedir?; İhtar döneminde eşler arasında devam eden tedbir nafakası davası ile kişisel ilişki kurulması davasının varlığına rağmen İhtar isteminde bulunmak samimi midir? Başka bir anlatımla eşiyle hem “davalaşmalarını” sürdürüp hem de “çağrı” yapılabilir mi?
Değerli çoğunluk eşler arasında devam eden davaların varlığına rağmen yapılan ihtarı samimi bulmuştur.
Oysa eşler arasında devam eden “tedbir nafakası” davasına ( İnegöl Asliye Hukuk Mahkemesi, 2003/637 esas) rağmen yapılan ihtar geçersizdir. (Y2HD, 23.12.2004, 14085-15588, Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Ya­yınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 138)
Eşler arasında devam eden “kişisel ilişki kurulması” davasına (İnegöl 2. Asliye Hukuk Mahkemesi, 2004/282 esas) rağmen yapılan İhtar da geçersizdir.